《劳动合同法》来了，是否意味着在我国企业中广泛存在的“末位淘汰制”行将终结？
在《劳动合同法》正式实施前若干天，国家劳动和社会保障部有关负责人正式表示，“末位淘汰制”是没有法律依据的，《劳动合同法》中企业解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。在《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项。
这一简单而明确表态立即受到各界的极大关注。但是与以往不同，权威部门官员的正式表态并没有使这个极富争议的话题尘埃落定，反而引发了更多的争议和讨论。本期，我们约请在该领域有较深研究的两位学者撰文，从企业内部管理和外部法规环境两个方面，对围绕末位淘汰制的相关问题进行全面审视和剖析。——编者
末位淘汰是否违法？
文 / 易定红 何凡兴
自 2007年6月劳动合同法出台以来，一度热兴的末位淘汰制受到了人们的质疑。笔者在百度上输入末位淘汰制和劳动合同法两个短语搜寻的结果，找到相关信息达到69700条。可见社会对末位淘汰是否会违反劳动合同法问题的关注程度是很高的。在这些信息中各种观点繁杂，例如，有人说末位淘汰没有法律依据，也有人说末位淘汰侵犯了劳动者的利益。很多企业也担心，执行劳动合同法后，不能采用末位淘汰制了。那么末位淘汰制是一种什么样的制度？末位淘汰与劳动合同法到底是什么关系？如果企业采用末位淘汰制是否必然会违反劳动合同法？
本文从以下几个方面对所提问题进行考察： 第一，什么是末位淘汰制？企业实施末位淘汰制度目的是什么？第二，末位淘汰制实施的前提是什么？第三，被淘汰者是与劳动合同法规定的被解除劳动合同的劳动者之间是什么关系？第四，末位淘汰制在什么条件下会违反劳动合同法？第五，为什么人们目前一谈到末位淘汰制就会与非法解雇相联系起来？换句话说，我国企业目前实施的末位淘汰制有哪些具体形式？其缺陷是什么？
当我们对以上问题有了清晰的了解，就会对末位淘汰与劳动合同法的关系有更好的理解。
一、末位淘汰制度：目的与前提
“末位淘汰制度”是一个地地道道的“舶来品”，追其本源，则是源于对低绩效员工的管理措施的创新。该制度最早由美国通用公司总裁杰克·韦尔奇引入员工绩效管理，在通用公司的成功运用使得这种制度也在世界 500强的其他企业中流行起来。我国企业在1999年引入该制度，近几年来，我国许多企业都将该管理模式广泛应用于企业的绩效考核制度中。
杰克·韦尔奇在通用公司的具体做法是将企业所有的员工分为 A、B、C三类，20％是Ａ类员工，70％是Ｂ类员工，10％是Ｃ类员工。对于C类员工企业实行淘汰，而对A类和B类员工实行不同的激励制度。这种强制性的将企业所有员工分类的做法，韦尔奇称为活力曲线（the vitality curve）。事实上，通用公司的这种做法，是将业绩最差的10%的员工淘汰出企业，美国的国情和通用的企业性质使这种做法能够畅通无阻。但是，在中国，很多企业的“末位淘汰”则不是将员工淘汰出企业，而是采取“三工并存，动态转换”之类的做法，如果一个员工几次（如2-3次）考核都在“试用员工”这一级，就将他（她）淘汰出这个部门，然后拿基本工资去参加企业组织的培训学习，提高素质之后，重新竞聘上岗。同时，企业也专门开辟一些新的就业途径，给那些从竞争比较激烈的岗位上被淘汰下来的员工提供新的就业机会。无论是美国的做法，还是中国的做法，“末位淘汰制度” 的实质是将达尔文的“优胜劣汰、适者生存”的理论运用到企业内部管理中而形成的一种企业绩效管理方法,目的是通过建立严格的考核评价体系和淘汰系统,引入员工竞争激励机制,在员工之间产生竞争气氛,同时把奋发向上的企业文化理念及市场压力传递给员工,使企业始终处于一种激活的状态,从而提高员工积极性和企业竞争力,更好地促进企业的发展。
因此，我们可以给末位淘汰制提供一个简单的定义就是： 末位淘汰制是指企业根据本单位的总体目标和具体目标 ,结合各个岗位的实际情况,设定一定的考核指标体系,以此指标体系为标准对一段时期内员工的工作绩效进行考核,根据考核的结果对得分靠后的员工以一定的比例淘汰的绩效考核管理制度，目的是提高企业竞争力，促进企业发展。 从该定义可以看出，作为一种绩效评估制度的末位淘汰制，其目的是为了提高企业的效率，而不是以淘汰员工为目的的。因此，如何对待被淘汰者不同企业在实施该制度时采取了不同的形式，我们将在后面对这一问题进行讨论。
然而，需要注意的是要有效实施末位淘汰制必须了解实施该制度的一些前提条件。这种绩效管理制度有效实施的基本前提有两个。从企业内部来看，企业必须要有一套基本完善的绩效考核制度，包括清晰和具体的职位说明书与岗位职责，公平合理的绩效考核标准等；从企业外部来看，这套制度必须在程序和内容上符合法律规范，对处于末位的企业员工实行淘汰要符合法律规定。
笔者就第二个前提条件加以讨论，分析末位淘汰制在实施过程中存在的相关法律问题，并回答本文提出的问题。
二、末位淘汰制与相关劳动法律的关系
如前文所述，末位淘汰制作为一种企业管理制度的创新，它是否会和劳动法律的相关规定有冲突呢？事实上，末位淘汰制从产生之日起就引起了很大的争论 ,经济学界和管理学界主要存在赞成派和谨慎派。赞成派认为, 实行“员工末位淘汰制”可以保证竞争参与者的积极竞争状态，从而会更好的促进企业发展。而谨慎派则认为,虽然末位淘汰制可以起到一定的激励作用,然而也容易造成员工之间的猜疑与不合作,最终还将影响到企业的业绩,尤其重要的是采用该制度时如果没有考虑到相关程序，很可能会触犯相关法律，使企业淘汰职工的行为可能存在违反劳动法和劳动合同法中关于劳动合同变更和解除的规定，从而损害劳动者的合法权利。因此在适用该制度的时候应该谨慎处理。
要理清楚末位淘汰制是否会导致违反劳动法和劳动合同法等问题，就必须要搞清楚两个关键问题：第一，企业制定的“末位淘汰制度”程序和过程是否合法；第二，企业制定的“末位淘汰制度”内容是否和法律冲突。概况起来说就是企业实行的“末位淘汰制度”程序和内容是否违背法律。这两个方面的问题，是末位淘汰制能否在企业有效实施的基础。为此，我们考察劳动合同属性以及劳动法和劳动合同法中有关对劳动者可以解除劳动合同的有关规定。
首先，我们考察劳动合同签订过程中是否有相关解除合同的规定，以及该规定是否包含了末位淘汰与解除合同的关系规定。劳动合同作为民事合同的一种，应该符合“约定即遵守原则”。如果用人单位在和劳动者签订劳动合同时，双方约定末位淘汰的条款。那么，用人单位利用末位淘汰制解除劳动合同就存在合理性。如果用人单位在合同中没有任何关于末位淘汰与解除合同的关系条款，但是，在具体的劳动合同执行过程中，却将末位淘汰的内部管理制度作为解除劳动合同标准，则可能会导致企业违犯劳动法和劳动合同法。
其次，我们根据劳动法和劳动合同法有关规定，考察用人单位可以和劳动者解除劳动合同的条件。劳动法和劳动合同法规定用人单位可以和劳动者解除劳动合同的条件有三种情况：第一，如果劳动者存在过失，用人单位根据劳动法的第 25条和劳动合同法的第39条规定，可以解除劳动合同。第二，如果劳动者没有过失，用人单位可以根据劳动法第26条和劳动合同法第40条，即劳动者患病或者非因工负伤，或者劳动者不能胜任工作，或者是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行情况下，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。第三，劳动法第27条和劳动合同法第41条规定的经济性裁员。在这三种情况中，与末位淘汰制最相关的主要是第二条中规定的内容，并且重点在于劳动者不能胜任工作。
如果末位淘汰的劳动者是一个对于企业来说无法胜任企业工作的劳动者，那么企业如果根据末位淘汰制度，和劳动者解除劳动合同应该是符合法律规定的。但是，如果被淘汰者仅仅因为是考核中的末位，并非不能胜任企业工作，企业解除劳动合同就会违犯劳动法和劳动合同法的规定。
根据以上分析，我们不能简单地将末位淘汰与违反劳动法和劳动合同法简单等同，考察企业实施末位淘汰制是否违法必须结合企业在实施末位淘汰制时的具体做法以及劳动相关法律规定，才能做出正确的判断。我们下一部分结合我国企业实施末位淘汰制的实际情况进行分析。
三、我国企业实施末位淘汰制的具体形式以及存在的问题
根据何凡兴的《审视末位淘汰》（ 本刊 2002年第8期发表——编者注 ）一文，他将末位淘汰制的具体实践形式划分三种，并对三种形式进行了描述。他主要根据被淘汰者的最终去向作为划分的标准。
第一种情况是被淘汰者直接被解除劳动合同的向企业外部淘汰。其基本做法是，企业将员工划分成为三个等级，将业绩最好的 10%的员工归为A类员工，将业绩最差的5%的员工归为C类员工，其余归为B类员工。业绩最差的员工被直接解除劳动合同。
第二种情况是被淘汰者从高薪职位转向低薪职位的向下淘汰。其基本做法是将业绩最差的员工从已有的高薪职位淘汰，并将他们转向低薪职位，这些低薪职位要求的能力相对较低。
第三种情况是被淘汰者从现有职位转向试用或待岗淘汰。其基本做法是将业绩最差的员工从已有的职位淘汰，转为试用员工或待岗员工，收入减少，或拿基本工资参加培训，重新竞聘。如果培训后可以重新返回原职位，则在原职位工作，如果不行则转岗。
从以上企业实施三种形式的末位淘汰制的实践可以看出，除了第一种情况外，另外两种情况实际上都不会牵涉到企业与劳动者的解除劳动合同。因此， 如果仅仅依据企业是否采用了末位淘汰，就判定企业违法的观点是没有依据的。 另外，也应该看到企业如果采用第一种形式的末位淘汰，那么，企业要做到合法就必须要证明其采用末位淘汰的合法性。也就是说，企业实施末位淘汰必须从程序和内容两个方面都要符合劳动法律规定。首先，企业必须在劳动合同中与劳动者约定“末位淘汰”，如果劳动者不同意约定，则企业不能单方面实施。只有双方自愿的条件下，末位淘汰才能是合法的。其次，如果企业没有和劳动者约定“末位淘汰”，但又要运用该绩效管理制度来淘汰业绩较差的员工，就必须说明被淘汰者符合劳动法和劳动合同法中所规定的员工无过失条件，重要的是说明劳动者为什么不能胜任企业工作。如果企业无法说明劳动者不能胜任工作，或者是企业故意确定较高的绩效标准，就会导致违法。
利用以上分析，我们可以考察一下中国企业在实施末位淘汰制中出现的一些问题。 实际上，我国企业在实施末位淘汰的时候，主要的问题是没有严格按照末位淘汰制要求的前提条件做到程序与内容的合法。 具体来说，存在以下的问题。
首先，从企业内部管理来看，没有一套完善的绩效考核制度。很多企业没有从职位分析的角度，很好地定义职位所需要的技能和工作标准，也没有合理测算绩效标准，从而使得劳动者无法接受一个没有事先协商的考核标准，导致末位淘汰制的使用缺乏科学性。由于事先没有合理的实施标准，因此，在劳动合同的签订过程中，不可能和劳动者就末位淘汰形成一致的意见，并成为劳动合约的组成部分。
其次，企业在实施绩效考核的时候，整个评估过程的客观和公正性也存在问题。即使有的企业与劳动者签订了具有末位淘汰条款的劳动合约，但由于企业在具体实施中客观评价过程的不公正性，使得用人单位和劳动者也对具体实施过程存在很大的争议。
第三，企业实施末位淘汰的目的不是以提升整个企业劳动素质，从而提升企业竞争力，而是以淘汰人为目的，从而引发劳动争议。事实上，末位淘汰制度是以提升现有人力资本从而提升企业整体竞争力为动力的。对于末位淘汰者，企业应该对其重新培训以提高末位员工的技能水平，最终提高企业总体知识技能，从而有效的提高企业的竞争力。而不是将被淘汰者直接推向劳动市场，放弃自己的责任。因此，这种情况最容易引发劳动争议，导致企业违反劳动法和劳动合同法。
第四，企业在具体实施末位淘汰制的时候，根本没有考虑该制度与劳动法和劳动合同法的关系，导致企业在淘汰劳动者时仅仅考虑只要职工在考核中处于规定的淘汰行列，就立即予以辞退，而没有给予被淘汰职工从新培训或者调整工作岗位 ,更不会提前30天通知和给予经济补偿。
为了避免因末位淘汰制度实行而导致劳动纠纷的产生 ,有人提出在劳动合同中明确订立对于实行末位淘汰的员工,在招募时把企业相关的考核形式、标准、规则作为事先约定写入劳动合同,并通过与员工之间的沟通保证对相关约定完整、正确的理解,从而预防可能出现的各种劳动纠纷。应该说这样的建议在现有的法律规定内是行得通的,但是也要看到由于我国现在正处于劳动力资源供过于求、工会组织难以发挥很大的作用,职工处于绝对的弱势状态,因此在不违法的前提下,末位淘汰制会很容易被单位滥用。再者,由于我们国家对于单位解除劳动合同给予职工的经济补偿金数额较少,因此单位更加容易肆无忌惮地运用这种制度。
总之，经济和管理的动力在于效益，而法律注重的是安全和稳定。几乎可以说任何一项制度都即存在积极的一面，也存在消极的一面。因此，对于末位淘汰制的使用也应该扬其优点而抑其缺点。
末位淘汰制最大的优点是调动劳动者的工作积极性，从而提高效率；而缺点是劳动者工作的不稳定，权利容易受到侵害。这一制度的关键就是用人单位的劳动合同解除权。因此，企业在使用这一制度时应该严格遵守劳动法和劳动合同法所规定的劳动合同解除条件。例如，企业在劳动合同中应该明确这种绩效管理制度的具体规定以及对双方权利义务所产生的影响，对未经规定者必须按照劳动法和劳动合同法的规定处理。再如，企业在充分利用工会组织，对于涉及到全体职工权利义务的内部规章制度，应该与工会协商制定。这样使得工会直接在制定该项单位制度的时候审查其合理性和合法性，从而使企业在使用末位淘汰制时有更好的合法性。
作者单位 中国人民大学劳动人事学院
编辑 郭学军
观点链接：争议末位淘汰制
正 方
末位淘汰制既普世又普适
“末位淘汰制”并非是某一国家、某一地区或某一企业的发明创造，而是一种普世的制度安排。比如，考大学就是采取“末位淘汰制”。并非只要考试及格的人就能上大学，当需要有人淘汰时，肯定根据分数线从低到高。竞争就是这么残酷，制度就是如此无情。社会的各行各业，几乎都是在依据“末位淘汰制”运行。因此，这又是普遍适用的制度。即使是农民种地，没有人为制定的“末位淘汰制”，但你打的粮食总是最少，种的庄稼总是最差，老天爷都把你“末位淘汰”掉。“落后就要挨打”，这和“末位淘汰”是一个道理。
法律必定为末位淘汰留有空间
有人说在新的法律环境下“末位淘汰制”将会被淘汰，这只是一相情愿的简单理解。一个简单的事实是，末位淘汰制在企业管理上的广泛应用，恰恰肇始于劳动法规极其完备严格，劳工权利保护做得非常充分的美国，为什么在中国这个经济相对落后、生产力水平还很低的国家，还正处在加强劳动者权益保护的初始进程中就不适用了呢？其实关键是并非末位淘汰制本身有什么问题，只是操作的公正性和科学性需要完善而已。
反 方
末位淘汰制有违现行法律
对于企业和员工共同签定的劳动合同是双方的法律行为，这是在双方意愿的基础上行为，一旦订立就对当事人双方产生约束力。在合同期限未满前，任何一方单方的解除合同，都必须有法定的理由，否则就视为违法。而在末位淘汰制中，企业与员工解除合同的理由仅仅是员工业绩排位，法律依据是不足的，因此企业应该承担相应的法律责任。
末位淘汰制使企业文化恶化
员工过分关注同事的绩效，而不是专心在不断提高自己的绩效上下功夫。为了不让自己被淘汰，不实事求是地评价自己和他人，有时甚至恶意贬低他人、抬高自己，比如采用 360度的评价体系，为了让同事和主管给自己打高分，员工就可能花很多脑筋在搞好人际关系上，而不是在提高业绩上。与此同时，为了不伤和气，即使同事犯了错误也不敢指出，而导致错误的积累从而延误整个团队的绩效。如果公司采用的是直接主管评价的方法，那就有可能出现讨好直接主管的局面，从而产生办公室政治，于团队合作气氛的建立不利。为了自己不被淘汰，不愿意分享自己的知识和资讯，怕别人掌握之后使自己失去价值。员工之间知识和信息的保密对实现企业的“学习型组织”目标有百害而无一利。
末位淘汰制是企业内权利失衡的产物
在我国，“末位淘汰”之所以在一些企事业单位盛行，源于我们用人单位内部缺乏有效的制衡机制。单个的劳动者是分散的、孤立的，其与用人单位的对峙和抗衡常常是以卵击石。虽然法律明确赋予工会组织扮演劳工利益代言人的角色，但由于我国工会组织的建立、工会主席的产生、工会干部的劳动关系、工会经费的拨缴都依赖于企业，致使工会组织在实际运行中，成为了用人单位管理的一个科室和部门。正是工会和用人单位的依赖及混同关系，导致了劳动者力量的虚位，亦导致没有法律依据的“末位淘汰”得以大行其道。
末位淘汰制欠科学
各个单位、部门的发展水平是不一致的。在同行业以同样的标准去评价员工，有的单位的末位可能是其他单位的首位或中上位，这正是“末位不末”，如果淘汰掉他们，即使招入新的员工，实际效果并不如以前，从这个角度说，末位淘汰制是欠科学的。相反，在总体水平不高的单位里，实际上“首位不首”，需要大刀阔斧地彻底更新换代，而此时末位淘汰制会起到保护这部分“首位不首”的人。从上可以看出，末位淘汰制有不科学因素存在。事实上，做工作有合格和不合格之分，如果大家干的都很合格，或干的都非常优秀，那么还一定要去淘汰一部分是不科学的。
末位淘汰制不符合以人为本的思想
现代管理崇尚“人本管理”。人本管理以尊重人性、挖掘人的内在潜能为宗旨，努力通过创造一种宽松、信任的外在环境而充分发挥人的主动性、团队精神、责任感、创新性，人本思想注重长远效应，而非短期效应。末位淘汰制是一种典型的强势管理，主张通过内部员工的竞争从而严加管理，员工外在的环境是紧张的，在这种环境下员工的心理压力很大，每日惶惶不安，同事关系也很紧张，团队精神差，这种环境下的员工有一种被动感和被指使感，而且末位淘汰制一般是注重短期效应的，并不是很在乎人的长远发展和潜力发挥。
末位淘汰制有损人格尊严
这种制度的实施必然淘汰一部分人。而作为一项制度既然存在就必须严格执行，个人不可对抗一个制度。人的先天因素和后天因素是不一样的，这些差别会反映在个人的工作成效中。人和人总是有差别的，作为管理者必须正视这种差别，包容这种差别，给予员工机会。而末位淘汰制从人格的角度来讲，过于残酷，对人的尊严是一个挑战。尤其现在学校中也引入了末位淘汰制，这对于孩子的自尊心的刺激是不可忽视的，有可能会使孩子心理扭曲，影响一生。
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