龙头企业被大量并购，将导致产业创新发展能力的丧失，严重弱化国家产业的竞争力，并使国家产业在国际分工中陷入不利地位。
文 / 隋映辉 张 艺
外资并购一国或一地的龙头企业、行业标竿和知名品牌等，是实施“斩首行动”的新趋势，也是当前跨国公司实施高端并购的主要形式之一。中国龙头企业是国家战略利益的主体，关系到产业安全和国家经济科技安全，这些企业被大量并购，加大了产业风险，将导致产业创新发展能力的丧失，严重弱化国家产业的竞争力，并使国家产业在国际分工中陷入不利地位。
一、“斩首行动” 影响国家经济与科技安全
近几年出现的企业并购行为，是在经济全球化和信息化不断加快的过程中实施的，也是为适应全球经济格局变化和产业战略转型而实施的一次战略行动，其目的主要是提高市场占有率、培育企业核心能力、增强企业全面竞争力、追求最大利润，并实现企业的可持续发展。
目前，跨国公司对中国龙头企业并购已逐渐衍变为一种趋势，主因是跨国公司将通过并购完成其全球战略在中国的布局，一些跨国公司在华并购的基本要求是：必须绝对控股；必须是行业龙头企业；预期收益必须超过 15%。以美国卡特彼勒公司为例，该公司在中国选定投资合作对象的条件如下：
◆ 合资要在卡特彼勒全球战略下展开，并服从卡特彼勒的全球战略；
◆ 卡特彼勒要拥有对方的品牌，强调全球一体化，限制使用原中国企业品牌；
◆ 能够被改建成具有能生产卡特彼勒产品的企业，成为卡特彼勒在中国的生产基地。
“斩首行动”体现出外资在中国实施并购的“进攻性”，反映了外资对中国企业并购市场的形势判断。跨国巨头通过对中国龙头企业及部门的“斩首行动”，导致中国自主品牌和创新能力逐渐消失，从而实现外资对我国龙头企业的核心部分、关键领域和高附加值业务的战略性控制。
跨国公司的“斩首行动”形成了对我国若干行业的垄断地位。国务院发展研究中心发表的报告指出： 当前外资趋于强势而内资趋于弱势的局面正在形成，对中国经济安全是极大的威胁。该报告的数据显示，目前，外资在国内各产业三资企业总投资中所占的比重已具有绝对优势，在中国已经开放的产业中，前 5名的企业几乎都由外资控制着，在28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权——其中啤酒行业除了青岛和燕京两个品牌外，几乎所有60多家大中型企业都变成了合资企业；玻璃行业最大的5家企业已全部合资；占全国产量80%以上的最大的5家电梯生产厂家已经由外商控股；18家国家定点家电企业中的11家与外商合资；化妆品行业被150家外资企业控制着；20%的医药行业在外国投资者手中；汽车行业销售额的90%是由外国品牌赚取的。
据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的 95%; 瑞典利乐占软包装产品市场的95%; 美国柯达占感光材料市场至少50%的份额; 法国米其林占子午线轮胎市场的70%，米其林以及旗下品牌在各自的细分市场上处于主导地位。此外，在手机行业、电脑业的IA服务器（采用英特尔处理器的服务器）等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位,它们不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。
跨国公司在中国逐渐形成的垄断趋势直接威胁国家的经济科技安全。其垄断有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息，增加了国家的潜在风险。例如， IBM目前同时垄断我国银行业大型机市场。作为中国的关键经济领域之一的银行业仅由一家外国公司提供关键产品，在全世界恐怕也是十分罕见的。IBM对我国银行业市场的垄断，客观上造成了我国金融运行存在较高的安全隐患。因为当国家间战略出现冲突时，IBM肯定要服从美国国家战略（20世纪80年代末，IBM就曾一度撤回其全部专家，中断对我国银行业IBM大型机的服务）。现在，这些大量的国家重要经济信息已处于开放状态，使得国家经济科技安全受到威胁。
由此可见，跨国公司在中国的并购活动还在进行，其发展将迅速且愈加策略化，逐渐通过控股、联合、边缘化、利益捆绑等渐进或曲线等方式，逐渐或直接威胁到国家的经济科技安全。特别是在对大型企业并购受阻后，悄然以背后委托、分拆实施等方式并购高端类企业、关键零部件企业、小型科技企业、孵化器等研发机构和企业的趋势更值得关注。
二、发达国家的外资并购管制
在维护国家经济科技安全方面，发达国家不仅建立了维护国家经济科技安全的完善法律体系，而且建立了强大的法规调查和实施机构。例如，在美国，《多边贸易法案》授权总统对非美国企业的并购活动进行审查，如果总统有足够的证据表明外国人采取的行动可能带来威胁，他就有权中止或者禁止并购活动，并将调查权授予一个专门的机构——外国投资委员会。美国以外的很多国家对于外国人收购本国企业，无论出于什么行业，都要求必须得到政府当局的批准。在法国，要购买 20%以上的公司股份，必须得到财政部的批准。就并购的行业而言，绝大多数国家根据本国的情况设定了一些“敏感”行业，对国外投资者的行为给予限制或者禁止。在美国，国防、航空、银行、保险、广播电视等领域被视为敏感行业而受到特别的限制。
1．美国
由于美国企业竞争力较强，在其法律体系中没有单独设置专门针对外国企业投资并购的条例，但美国的反垄断法律体系非常完善，完全可以涵盖外资并购的问题，这样小型企业并购不需要管，大型企业并购有反垄断法管。除此之外，从上世纪 80年代以来，美国陆续在航空、通讯、金融、核能等涉及国家安全的领域做出并购规定，通过特别的法律对这些领域的并购进行审查。尽管美国的法律体系看起来比较开放，但这几年美国政府不断以国家安全为理由否定一些大型外资并购案，像“中海油收购尤尼科”、“迪拜买美国港口”就是例子。美国对跨国并购管制的主要特点是“外松内紧”。在宽松的法律和制度框架下，跨国并购实施远比想象的复杂，特别是并购管制中的一些技术性问题。
（ 1）法规约束
主要包括：
联邦反托拉斯法。美国是最早对公司并购进行法律管制的国家，其反托拉斯法以“有效需求论”为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益，其法律体系主要包括 1890年谢尔曼法、1914年的克莱顿法及在这之后颁布的若干修正案。美国在上世纪30年代就制定了《反托拉斯法》，还专门设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。从我国联想集团并购IBMPC业务受到美国外国投资委员会审查，到中海油并购尤尼科石油公司、海尔并购美泰公司失败的事例可以看出，一直积极推动经济全球化和自由贸易的美国，对重点行业的并购和垄断也实行了严格的审查和限制。
联邦证券法。由三部法规构成：《 1933年联邦证券法》、《1934年联邦证券交易法》和《1968年威廉斯法》。《1934年联邦证券交易法》决定成立证券交易委员会（SEC）实施证券法案、管理证券交易，监管市场。而《1968年威廉斯法》正是有关并购的联邦证券法的核心，该法对通过证券交易所逐步收购和通告发出收购要约一次性收购作了规定。
州一级的并购法律。州并购法律最突出的特点是对敌意并购进行限制或惩罚，主要表现在对目标公司的反并购行为予以法律上的承认或支持；规定对敌意并购行为进行惩罚；或者干脆直接通过立法防止敌意并购行为。在执法过程中，普遍的倾向是对外国并购公司施以更加严厉的限制。
政府颁布的并购准则。美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次并购准则，用于衡量什么样的并购可以被批准，什么样的得不到批准。
在美国司法部的反垄断局和美国联邦贸易委员会的竞争局以及各州的有关部门，共同承担了反垄断法规的执行职责。他们颁布了一系列并购准则，为确定一项并购交易是否存在垄断性后果提供有关经济评估或市场分析的指引，其中包括相关市场界定、市场集中度的衡量和市场竞争的各种考虑因素等。例如，《司法部并购准则》要求计算哈氏指数作为衡量市场集中度的指标。
（ 2）对跨国并购的特殊限制
按照国际通行惯例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等对外资实行一定的限制外，在其他领域，外资进出自由。
国家安全。外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。在认为该项并购威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，而总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到“经济科技安全”领域。
航空。外国公司对美国航空公司的收购不得超过 25%的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于2/3。
海运。外国个人、公司或政府在美国船运公司的股份不得超过 25%，否则就取消沿海、内河航运权。未经联邦运输部长批准将在美注册的船舶出售给外国公司，属于违法行为。
通讯、金融、原子能等也有限制。
2．德国
和美国一样，德国也没有对外资并购进行例外的规定，他们与国内并购一起，适用同一法律，德国的规制措施有如下特点：
第一，程序上不仅有事前登记，还有事后审查。根据企业对市场竞争的影响程度，对被认为会对竞争产生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。这些企业，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。
第二，规制强度不高。德国的相关规定远不如美国的严格，禁止并购的情况比美国要少，市场细分也没有明显界定。
第三，卡特尔局享有较高权力。德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构，享有诸多权限，包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等。在德国，跨国收购方收购德国公司 25%或50%以上股份或表决权时，必须通知卡特尔局。当收购产生并加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。
3．日本
日本对外资企业并购的法律管制独具特色。在发达国家中，日本是对外商投资限制很严的国家之一，对外资并购的法制管理也很严格，这与日本民族的历史文化以及日本企业的组织管理特点均有密切联系。随着日本经济的恢复和企业竞争力的增强，日本对外商直接投资和并购日本企业的规制逐渐放宽。但与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。外国企业在日本进行跨国并购投资活动，除了受到日本《禁止垄断法》等相关的国内法规约束以外，还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中，影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》，这两部法律经过多次修订，迄今已合二为一，成为日本调整外商投资及并购企业行为的基本法。
目前，日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，同时，《禁止垄断法》也赋予法院享有对企业并购行为发布紧急停止令的权力，当法院认为有必要时，可以根据公正交易委员会的请求，要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。
4．韩国
韩国已经出台帮助国内企业抵御外资恶意收购的新规则。这项在 2005年3月份生效的新规则规定，持有公司股份超过5％的投资者，在公开控制公司经营权的意向后，5日内不得行使投票权且不得继续购入股票。韩国公司成为收购目标后，可以增发股票或发行债券以对抗恶意收购。如果投资者在柜台市场公开收购某公司5％以上股份，目标公司可以发行可转换债券或其他证券以进行自我保护。
5．澳大利亚
与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚队国内并购和外资并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门，对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查，而对外资并购则由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据《外国并购法》审查。但是这一做法在国际社会已经不常见。
三、“斩首行动”的中国应对策略
1.制订或修订相关法律法规。 2006年我国关于《外国投资者对上市公司战略投资者管理办法》颁布，2007年颁布了《新会计法》等行政性法规，2007年8月30日通过《反垄断法》并自2008年８月１日起施行。需要配套的是，完善专门的权威机构来负责反垄断的执法工作，加快制定或修订相关配套法律法规，完善可依据的监管标准和审查程序，建立和完善反垄断的审查机制等。
2.确立外资并购待遇标准。 赋予外资国民待遇的同时，有必要出台以下限制标准：①行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购方式进入。②目标企业限制。在行业中处于龙头地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资并购收购，或者规定较严格的审批程序和标准。③并购规模的限制。④支付方式与支付时间的限制。
3. 规范外资并购审批制度。 参照美国等经验，对于阻止维持国家经济科技安全的跨国并购给予必要的限制。在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。外资收购我国上市公司的，应报中国证监会审批，并遵守有关信息披露的规定。
4.建立国家经济科技安全预警系统。 确定国家经济科技安全的部门，监测、预测并报告国家经济科技安全形势；制定国家经济科技安全战略；依据国内外经济形势的变化，适时提出我国防范和应对损害国家经济科技安全的具体措施。通过该系统功能及时反馈国家经济的异常变化，适时动态监控措施。一经发现危害经济科技安全的跨国投资和并购，立即采取相关对策措施。
5．借鉴国际上成熟的反并购策略。 为应对外资“斩首行动”，国际上，特别是发达国家有比较成熟的反并购经验，可“以其之道，反其之身”，制定必要的反并购计划，有效借鉴国外成熟市场中常用的反并购策略，如，毒丸计划、制定含有反并购条款的公司章程、白衣骑士、伯克曼防御术和控股股东增持等（见表 3）。
作者单位
隋映辉 青岛社会科学院
张艺 山东科技大学
编辑 王仕斌 |
